quinta-feira, 6 de outubro de 2011

Até o voto popular tem limitação.

De um tempo pra cá estamos vendo uma caçada realizada pela Justiça Eleitoral e pelo Ministério Público Eleitoral contra a classe política, mas em especial contra os prefeitos e governadores, cassando- lhes os mandatos sem a menor cerimônia.

Diante de tal fato há que se fazer uma pergunta: Para que serve o voto popular? Existem várias respostas, mas usarei apenas uma: serve para exteriorizar os representantes da sociedade no mundo político partidário.

Os indignados pelas recentes cassações ocorridas, defendem a soberania do voto popular, a conservação da vontade do povo, entre outros argumentos legítimos. Todavia, há de se observar que até a vontade popular tem suas limitações, pois quando essa vontade é levada a tomar decisões fundadas em práticas ilegais e criminosas, tem que haver mesmo uma supressão da soberania popular, visto que caso contrário haverá uma desordem eleitoral baseada em atos ilícitos.

Tal supressão tem como principal diretriz a Constituição Federal, como se pode observar no artigo 14 e no artigo 55. Todavia as leis infraconstitucionais, em especial a 9.504/97 e 64/90 (alterada pela LC 135/10 “Ficha Limpa”), trazem um rol de causas de perda de mandato e de inelegibilidade.

Quando um determinado candidato utiliza práticas que vão de encontro com a lei para se eleger, induzido a população e comprando a tal falada soberania popular, deve ele ser punido com os rigores da lei. Não se pode respeitar o voto popular de uma eleição repleta de irregularidades e abusos, tanto econômicos quanto moral. Afinal de contas realizar eleições é função primordial do Estado, consequetemente, todos que estão envolvidos na mesma terão que seguir os ditames da lei, ou seja, observar rigorosamente o princípio de legalidade, que rege o Estado de ponta a ponta.

Assim, observa-se que nem a soberania da sociedade ou o voto popular são ilimitados, pois num Estado Democrático de Direito, querendo ou não, tudo e todos tem a obrigação de seguir o que preceitua o ordenamento jurídico vigente.

terça-feira, 24 de agosto de 2010

Art. 16 da Constituição Federal e a Lei "FICHA LIMPA" (lei nº 135/2010).

O art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que o corra até 1 (um) ano da data de sua vigência.



Ao fazer essa análise não irei me ater no aspecto de que a inelegibilidade é ou não uma sanção, conseqüentemente, não falarei sobre: clamor social, principio da retroatividade; principio da ampla defesa e do contraditório; direito adquirido, ato jurídico perfeito e a coisa julgada


Quando observamos o art. 16 da CF concluimos que ele é bem taxativo quando diz que uma lei que altere o processo eleitoral não poder afetar as eleições que ocorra um antes da data de sua vigência, isto é, para que uma lei altere o processo eleitoral terá ela que entrar em vigor no mínimo 1 (um) ano antes da eleição.


No momento que fazermos uma análise do art।16 da CF com a lei “FICHA LIMPA” tiramos a seguinte conclusão: a lei, se aplicada nessas eleições é inconstitucional. Mesmo o TSE se posicionando favor da sua aplicação। Na decisão emanada da corte superior eleitoral vários ministros se posicionaram pela aplicabilidade da lei “FICHA LIMPA” nas eleições desse ano, argumentando de que a lei não altera o processo eleitoral e que por isso não seria inconstitucional a sua aplicabilidade nestas eleições। Com os devidos respeitos aos ministros do TSE, que se posicionaram pela aplicação da Lei 135/2010 já nas eleições 2010, é no mínimo intrigante se afirmar que uma lei que afeta diretamente a inelegibilidade dos candidatos não altere o processo eleitoral.


A afirmação de que a lei “FICHA LIMPA” não afeta diretamente o processo eleitoral o TSE, no meu modesto entendimento, vai de encontro com o que prevê art. 16 da CF, pois uma lei que surge em pleno ano eleitoral afirmando que os políticos que forem condenados por um colegiado de juizes não podem se candidatar por no mínimo 8 anos altera profundamente todo o processo eleitoral; até porque é sabido que para um político se candidatar a algum cargo eletivo terá ele que no mínimo está filiado a algum partido político e ser elegível, de maneira que esses dois requisitos são pressuposto para alguém disputar uma eleição. Desse modo, como é que a lei “FICHA LIMPA” não poder ser considerada inconstitucional na eleição deste ano, já que afeta diretamente o pressuposto de elegibilidade, requisito essencial para se entrar numa disputa eleitoral, conseqüentemente, no processo eleitoral.


Logo se ver que a aplicação da lei “FICHA LIMPA” na eleição deste ano é inconstitucional uma vez que afeta, como já foi dito, a elegibilidade dos candidatos e em conseqüência disso o processo eleitoral. Entretanto, a lei só é inconstitucional nesta eleição.

quinta-feira, 6 de maio de 2010

O Princípio da Igualdade no sentido material.

O Princípio da Igualdade surgiu durante o Iluminismo no século XVIII, com o grande filósofo Cesare Beccaria através de sua grandiosa obra Dos delitos e das Penas, que nessa majestosa obra questiona de forma incisiva as desigualdade que era praticada, principalmente, durante os julgamentos; como bem diz no capítulo VII do seu livro: "Quando o culpado e o ofendido estão em condições desiguais, os juizes devem ser escolhidos, metade entre os iguais do acusado e metade entre os do ofendido, para contrabalançar assim os interesses pessoais, que modificam, mau grado nosso, as aparências dos objetos, e para só deixar falar a verdade e as leis". Mais isso era na idade média e só se restrigia ao que hoje chamamos de Direito Penal.

Nos decorrer do tempo o Princípio da Igualdade de espalhou para os demais ramos do direito, tornando-se na nossa era moderna um dos Princípios mais aclamados pela sociedade, mas ao mesmo tempo ele causa muita confusão tanto aos leigos quanto aos próprios operadores do direito, visto que esse princípio se divide em sentido formal e material, devendo ele ser interpretado de acordo com o sentido a ser empregado. Pois ao fazer a interpretação desse Princípio tem que se observar o seu sentido no aspecto latu sensu, que é o sentido formal, e no aspecto strictu sensu, que é o sentido material(que tem por finalidade tornar iguais os iguais e tornar iguais os desiguais, para que se obtenha uma interpretação correta e eficaz.

No sentido material quando se fala que todos são iguais perante a lei, isso não que dizer que a lei foi feita para todos, mas sim para aqueles a quem ela irá atingir, ou seja, só serão iguais perante a lei aqueles a quem ela se destina e não a todas as pessoas de maneira geral, pois assim estariamos interpretado no sentido formal.

Na sociedade moderna em que vivemos, se observa que a cada dia há uma aclamação social em busca de querer se igualitar as pessoas de maneira uniforme, todavia isso não é tolerável pois ao igualitar de maneira uniforme as pessoas, haverá uma consequência sociológica porque os desiguais irão querer chegar ao patamar de iguais sem as peculiaridades a que necessitam para tanto.

Em razão desse princípio há uma generalização por parte da sociedade, que o utiliza para manisfesta-se sobre algo que ela julgue injusto, de que todos são iguais perante a lei, mas isso é um equivoco posto que uma lei só será um imperativo categórico no seu sentido strictu sensu, atingindo apenas aqueles que se enquadra ao texto normativo, pois ela só vai atacar aqueles a quem irá se destinar.

Ao analisar esse princípio é de estrema observância ter em mente que ele não será aplicado a todos de maneira homogenia, mas sim olhando as particularidades da lei, ou seja, observando a quem a lei irá incidir. Logo se tira à conclusão que esse princípio vai incidir sobre aqueles a quem a lei se destina e não a todos de maneira erga omnes

A fazer uma análise do Princípio da Igualdade no sentido material junto com o Princípio Constitucinal da Ampla Desefa veremos que há um grande relação entre os dois. Numa ação judicial há sempre três polos: o autor, o réu e o juiz (o terceiro). O autor no momento que faz na sua petição inicial as acusações ou narra os fatos juridicos pertinentes para que a ação tenha inicio, gera uma conseqência automática que é a defesa do réu, ou seja ,surgi o princípio da ampla defesa, no momento que essa consequêcia nasce terá o réu todo o direito de buscar a sua defesa, para que com isso fique em pé de igualdade com o autor da demanda e a posteriori o juiz julgue de maneira imparcial quem tem razão na demanda juridica; em suma essa relação entre esss dois principios tem a seguinte finalidade: a igualdade entre o autor e o réu. Seria assim:o autor acusa, o reu busca se defender para que ambos se tornem iguais, no momento que o juiz for decidir quem tem a razão ou o direito. Como se obeserva esse caso tem a tudo haver com o Princípio da Igualdade, pois tornou um desigual (réu) em um igual.

Entretanto, o princípio da igualdade no seu sentido material so pode de destinar para aqueles grupos de pessoas, que são iguais entre si. Um exemplo muito interessante é a lei que proibe furmar em ambientes fechados, essa lei só irá se destinar a quem for fumante e não a todos de maneira indiscriminada. Logo em decorrência desse exemplo se observa de maneira mais simples o que significa na sua essência o Princípio da Igualdade no sentido material.

sábado, 20 de março de 2010

Regime Jurídico Único - lei n. 8.112/90

O regime jurídico único veio para organizar os direitos e deveres dos servidores públicos civis da união, das autarquia e as fundações públicas, ou seja, toda pessoa física que se vincula ao poder público remunerado, inclusive, os não remunerados, são regido pelo regime único jurídico - lei n. 8112/90.
Esta lei é de grande importância para que a administração pública tenha uma maneira de organizar a sua estrutura, em relação aos servidores públicos. Nela está contida tudo que referi-se aos servidores públicos como: do provimento até da assistência à saúde. É uma lei com 253 artigo que tem uma abrangência muito grande em relação aos agentes públicos não deixando dúvida dos seus direitos e obrigações, como dos deveres e das proibições aos servidores, mas também não deixa de fora a responsabilidade que a administração pública tem em relação aos seus servidores.
Como já foi dito a lei n. 8112/90, refere-se aos servidores públicos, através de vários títulos: título I - capítulo único ( das disposições preliminares ); título II - do provimento, vacância, remoção, redistribuição e substituição; título III - dos direitos e vantagens; título IV - do regime disciplinar; título V - do processo administrativo disciplinar; título VI - da seguridade social do servidor; título VII - capítulo único ( revogado ); título VIII - capitulo único ( das disposições gerais ); título IX - capítulo único ( das disposições transitórias e finais ). Mas, um dos títulos mais interessante é o que faz referência ao regime disciplinar dos servidores - que é do título IV/ Do regime disciplinar e é sobre ele que iremos discorrer de forma simples.
Nesse título está contido todo regime disciplinar que será aplicado aos servidores, mas é bom ressaltar que quando se fala em regime disciplinar não se quer dizer que seja só no âmbito punitivo, mas também âmbito dos deveres, das obrigações, entre outros. No titulo do regime disciplinar está contido os deveres, as proibições, a acumulação, as responsabilidades e as penalidades; como vemos é um titulo de muita relevância para que os servidores públicos, porque nele estão uns dos mais importantes assuntos quando se diz respeito ao regime único dos servidores públicos.
Como é um titulo grande e não menos importante iremos falarmos um pouco de cada um dos seus capítulos: dos deveres como, exercer de maneira zelosa e dedicada as atribuições dos seus cargos; das proibições como, tirar proveito do cargo que exerce em seu favor ou em favor de outrem em prejuízo da dignidade da administração pública; da acumulação como, a não cumulação de cargos ,mesmo que seja de maneira lícita, salvo se houver compatibilidade de horários; das responsabilidades como, no caso em que o servidor exerce irregularmente suas atribuições, nesse caso ele irá responder civilmente, penalmente e administrativamente; das penalidades: como será aplicada a mesma levando em consideração a natureza e a gravidade da infração cometida, para os danos proveniente dos servidores , ainda levando as circunstâncias atenuantes ou agravantes e os seus antecedentes em relação a sua funcionalidade. Nesse titulo que foi aqui discorrido de maneira simples não o tira a sua importância em relação a lei que o instituiu.
A lei n. 8.112/90 é uma lei muito ampla, além de organizar os agentes públicos da administração pública, essa abrangência como já foi dita vai do provimento á administração pública á assistência á saúde dos servidores públicos. Mas como é muito extensa nos focamos ao titulo IV - Do regime disciplinar, pois achamos esse titulo um dos mais importantes da lei n.8.112/90, não desmerecendo os demais, que também tem grande importância para que a lei seja completa, no aspecto que cerne os servidores públicos da união, das suas autarquias e das fundações públicas federais, logo não se deve desconsiderar os outros títulos e capítulos pois ambos tem sua importância, no âmbito o qual se refere.
Logo, essa lei foi um marco para os servidores públicos federais porque foi através dela que eles obtiveram uma maior clareza sob seus direitos e deveres, para que com isso haja uma administração pública mais impessoal e democrática, mesmo nós sabendo que ainda há muita injustiça referentes a essas pessoas que movimenta a maquina administrativa do pais.

terça-feira, 23 de fevereiro de 2010

Os poderes administrativos.

Os poderes administrativos são direitos e deveres da administração pública, irrenunciáveis e não pode fugir a finalidade do interesse público; alem disso são mecanismos que servem para que a mesma exerça exercícios ou tarefas de cunhos administrativos. Esses poderes são: poder vinculado, poder discricionário, poder hierárquico, poder disciplinar, poder regulamentar e poder de polícia, agora cada um será explicado de acordo com suas características.

O poder vinculado é um dever ou obrigação do agente público de seguir aquilo que está posto na lei. É através dele que os elementos como finalidade, competência e forma são regidos, isto é, esses elementos têm que está presente na lei para que sejam considerados legítimos, tem que está subordinado a mesma, pois caso contrário são passiveis de anulação pelo poder judiciário;a finalidade está ligada ao interesse público e tem que obedecer o vinculo a lei, a competência é o elemento o qual a lei vai dizer quem vai ser competente para praticar determinado ato; a forma ou procedimento é o elemento em que a lei irá dizer como a administração pública deve proceder os seus atos.

O poder discricionário é o poder dado à administração para que a mesma tenha poder de escolha sobre seus atos, mas não é absoluto pois está inteiramente ligado ao poder vinculado e ao princípio da legalidade. Nele será observado o mérito administrativo, que em regra o judiciário não pode interferir, ou seja, não pode entrar no mérito; esse mérito administrativo é escolhido pela administração pública, mas sempre de olho no que está na lei. Quando existir o poder discricionário há uma escolha, mas ela tem que está dentro da lei, isso será normal, quando ultrapassar o limite da lei será arbitraria, nesse caso passível análise pelo poder judiciário.

O poder hierárquico( desconcentração) é o que possui o agente público para escalonar seus agentes e órgãos. Esse poder tem uma peculiaridade interessante, pois os agentes escalonados tem a obrigação de exercer os atos determinados pela administração pública ou por um agente hierarquicamente superior, mas isso não é absoluto, pois caso os atos sejam ilegais o agente não é obrigado a realizá-lo, porém no caso de ser legal o mesmo não poderá discutir conveniência e oportunidade e terá que exercer o ato. Ainda em relação ao poder hierárquico o agente superior pode evocar, chamar para si um ato que seria realizado por um subalterno seu, todavia será ele quem evocou o responsável por possíveis irregularidades na realização do ato e não o subalterno.

O poder disciplinar é o que a administração pública tem em disciplinar seus agentes, ela terá que escolher a pena para o seu agente indisciplinar, entretanto tem que observar o princípio da proporcionalidade e razoabilidade para que puna de forma justa. A pena tem que ser de acordo com a prática indisciplinar exercido pelo agente, não podendo ultrapassar o bom censo.

O poder regulamentar é o poder que o agente público tem de explicar, regulamentar a execução da lei, pois toda lei pode ser passível de explicação.Existindo assim uma peculiariedade nesse poder, onde o mesmo é privativo do chefe do executivo - art. 84, IV - , que através do decreto regulamentador irá explicar ou regulamentar a execução de uma determinada lei e a mesma só terá eficácia depois do regulamento, há ainda um dispositivo chamado de decreto autônomo que não exige a existência de uma prévia lei.

O poder de polícia é o qual o Estado possui de limitar direitos individuais em favor do interesse público, ele irá restringir os direitos dos indivíduos em decorrência do interesse coletivo. Esse poder pode ser originário e delegado, o originário é aquele que está presente na constituição federal, já o derivado é aquele exercido por entidades da administração indireta com finalidade fiscalizatória. Há ainda no poder de polícia a discricionariedade, que é a opção de escolher o modo de realizar esse poder; a auto-executoriedade, que diz respeito a exercer o poder de policia independentemente de autorização do judiciário e a coercibilidade que é a possibilidade de se utilizar a força.

Em suma são esses os poderes exercidos pela administração pública.

sábado, 6 de fevereiro de 2010

Método Trifásico do Cálculo e Aplicação da Pena.

O método trifásico do cálculo e aplicação da pena foi criado por Nelson Hungria e consta no art. 68 do CP, foi posto no código penal pela reforma de 1968 o que fez melhorar os parâmetros do mesmo. São eles: circunstâncias judiciais, circunstâncias legais ( atenuantes e agravantes) e circunstâncias especiais ( aumento e diminuição ).
Vejamos as análises de cada circunstâncias.
As circunstâncias judiciais estão presente no art. 59 do CP, é onde se aplica a pena-base que será analisada exclusivamente pelo juiz, com livre arbítrio, sem arbitrariedade, com a finalidade de aplicar a pena que reprova o ato praticado pelo sujeito que praticou o crime; ao analisar a pena base o juiz terá que observar os seguintes requisitos: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade, o motivo, as circunstancias do crime, as consequências do crime e o comportamento da vítima, mas será necessário saber qual o crime dentro do limite da pena em abstrato para que se tire a pena base.
As circunstâncias legais ( atenuantes e agravantes) estão presentes nos art. 61 e 67 do CP; somente elas estão prevista na lei, não se pode comentar nem comparar nem há uma quantidade determinada, mas sí uma recomendação do STJ que é não poder ultrapassar 1/8 da pena base, servindo está recomendação tanto para as atenuantes quanto para as agravantes; em.ambas os limites da pena em abstrato cominada ao crime não podem ultrapassar os limites da pena base, ou seja, não pode ir além do máximo nem pode ser menor do mínimo da pena base, elas quando usadas ou não devem ser justificadas. Quando usadas a justificativa tem que ser de acordo com o tamanho do aumento, isto é, quanto maior a agravante maior a justificativa, essa mesma regra será usada na atenuante.
As circunstâncias especiais ( diminuição e aumento) estão prevista no próprio crime ou em algum artigo da parte geral do CP, sua quantidade tanto pode ser fixa ou em abstrato e faz referência em relação a como o sujeito praticou o crime, nessas circunstâncias o limite da pena em abstrato prevista no crime pode ser ultrapassado, tanto para mais quanto para menos.
Como se observa ao calcular a pena de um tipo penal, terá o juiz que fazer uma análise de cada circunstância para que com isso se chegue ao resultado final, ou seja, a pena que será aplicado ao sujeito que praticou um ato previsto no código penal.

sexta-feira, 5 de fevereiro de 2010

Administração Pública e o Princípio da Legalidade.

O princípio da legalidade é um dos quais regem a administração pública, os outros são: impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Mas é este principio que mais tem poder sobre a administração pública, pois tudo que esta queira fazer tem que obedecer-lo, ou seja, tudo que a administração for fazer tem que seguir o princípio da legalidade. A administração pública não pode fazer nada que não esteja em lei, isto é, ela só pode fazer aquilo que a lei permite, seguir os mandamentos presente na lei, isso é basicamente o principio da legalidade.

Por ter um poder “supremo” sobre os particulares, a administração pública tem que seguir esse princípio, porque caso isso não aconteça haverá uma real e enorme discrepância entre o público e o privado. Enquanto ao particular tudo é permitido fazer, ou seja, ele tem o poder de realizar tudo que queira; já a administração publica só pode realizar algo que esteja na lei.
Mesmo nas situações em que tem o poder discricionário, ou seja, o poder de escolha, esse poder terá uma vinculação com uma lei ou norma, ou seja, ela não pode exacerbar a lei, pois mesmo tendo a discricionariedade em suas mãos a administração tem ao mesmo tempo que se vincular a lei. Por exemplo: caso ela queira punir um servidor público por alguma irregularidade durante o exercício da sua função, terá a discricionariedade, ou seja, a escolha de como punir esse servidor, mas a punição é vinculada a uma lei ou norma, não podendo a administração punir o servidor de acordo com a sua conveniência, ela terá que punir de acordo com as opções que estejam na lei ou norma, surgindo assim o poder discricionário para que a administração puna de forma legal.

Quando a administração pública realizar algo que não esteja na lei não terá validade, será nulo; pois como já foi dito a mesma tem que só realizar algo que esteja em lei. Ao realizar algo que não esteja na lei. Ela estará usando o seu poder “ supremo” sobre os particulares, isso acarreta em uma deslealdade, pois a administração tem maneiras de se sobrepor em relação aos particulares. Todavia isso tomará seu ato inválido, nulo de pleno direito pois o princípio da legalidade foi desrespeitado.

A lei sempre irá reger a administração pública, para que a mesma não use de um poder tirano e exagerado em relação ao particular, causando com isso uma harmonia entre o público e o privado, logo o princípio da legalidade era um limitador do poder que a administração pública tem sobre os particulares.